Avec qui négocier des droits d'exploitation ?

Dans la recherche des solutions, le support de diffusion a son importance puisque la France dispose d'un double système juridique de gestion des droits : celui pour la reproduction par reprographie et le régime de droit commun des auteurs pour les autres types d'exploitation. Ces autres types d'exploitation recouvrent bien sûr toutes les exploitations numériques, notamment sur les intranets. C'est dans ce cas que le régime classique du droit d'auteur montre toutes ses limites et son inadaptation aux pratiques de la société de l'information.

Reproduction par reprographie : le guichet unique du CFC

Pour tout ce qui est de la reproduction par reprographie, la loi de 1995 (1) a abouti à l'agrément d'une société de gestion collective unique (il en était prévu plusieurs) qui agit donc comme organisme monopolistique : c'est le Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) (2). Cette situation peut se révéler confortable en ce sens qu'elle crée un guichet unique, un seul partenaire à approcher pour obtenir tous les accords d'un coup. Les inconvénients se placent d'une part sur le fondement des tarifs négociés et sur le fait que les grands perdants sont les auteurs copiés, leur rémunération s'effectuant non pas aux copies réellement faites mais proportionnellement au volume de leurs publications.
Pour les entreprises diffusant des œuvres par voie de photocopies, le CFC propose actuellement deux grands types de contrats : un pour les panoramas de presse, un pour les centres de documentation. Il existe des aménagements de ces deux types de contrats en fonction des publics visés (actions de formation, branches d'activité ayant négocié spécifiquement avec le CFC...) ou des types de diffusion (directe au sein d'une entreprise ou via un prestataire de service externe).
Il existe également deux types de rémunération possibles : l'une à la page - c'est le mécanisme d'origine imposé par les éditeurs et dénoncé par ailleurs (cf. les arguments économiques contre le CFC) - et l'autre selon un forfait annuel calculé au prorata du nombre de salariés - et c'est le tarif pratiqué une première fois pour un groupement d'écoles (en fonction du nombre d'étudiants dans ce cas) et étendu dans l'affaire de l'AFB par la ténacité de son avocat .

Exploitations numériques : retrouver les titulaires de droits

En matière numérique, la première question est de savoir qui détient les droits d'une œuvre. Nous verrons ensuite que le montage contractuel induit est d'une part assez lourd, mais encore n'est pas exempt de tout risque.

Qui détient les droits numériques sur une œuvre ?

En appliquant les règles du droit d'auteur, on pourrait croire que c'est l'auteur personne physique qui détient forcément les droits. C'est ne pas tenir compte du fait que l'œuvre a déjà circulé et est donc déjà en partie cédée. Mais dans quelle limite ?

Les auteurs

Certes, l'auteur reste propriétaire de son œuvre en dépit de tout contrat de travail. Mais lorsqu'il s'agit de demander une autorisation de réexploitation de son œuvre à l'auteur, c'est qu'il a déjà publié une première fois son œuvre, et peut avoir déjà cédé tout ou partie de ses droits, parfois même sans bien s'en souvenir (la plupart des gens ne lisent pas les accords qu'ils signent). C'est donc en toute bonne foi qu'un auteur pourrait céder à un diffuseur de documents des droits dont il ne dispose plus. Outre que la solution de négocier avec chaque auteur est ingérable, elle est aussi risquée.

Les éditeurs

Même remarque pour les éditeurs. Certains, en toute bonne foi s'imaginent disposer de certains droits de leurs auteurs du seul fait qu'ils les ont publiés, oubliant parfois que l'un d'eux a émis des réserves et obtenu un contrat d'édition sur mesure.
En matière de presse, il est courant qu'un auteur occasionnel ne signe aucun contrat de publication et donc n'ait cédé à l'éditeur de presse que le strict minimum : droit de reproduction pour l'exemplaire papier à paraître de la revue.
L'éditeur de presse auquel il est demandé de céder les droits de ses auteurs doit donc lui-même faire en sorte de détenir les droits qui conviennent (reproduction numérique et représentation sur écran d'ordinateur y compris pour les rétrocéder à des tiers). La plupart du temps il ne détient pas ce type de droit. On pourrait penser qu'à terme tous les éditeurs de presse se fassent expressément céder de tels droits dès qu'un auteur publie dans leurs colonnes. Pour le moment ce n'est pas le cas. Et sera-ce vraiment le cas un jour ? N'est-ce pas alourdir considérablement le mécanisme et faire peur à des auteurs occasionnels et à terme nuire à la presse d'information professionnelle qui travaille essentiellement avec des auteurs bénévoles ? Un auteur bénévole acceptera-t-il de donner un papier et en plus de céder tout aussi bénévolement tous ses droits numériques ?
Les prétentions des éditeurs de presse à ne pas perdre un centime et à tout faire payer pourrait bien se retourner avant tout contre eux-mêmes, plus durement contre certains d'entre eux, les plus modestes, comme toujours...
Même si l'éditeur est conscient du mécanisme et s'est bien fait céder les droits qui conviennent, le schéma se complique en matière de presse. L'accord signé à un instant T couvre logiquement les auteurs déjà présents pour les œuvres déjà présentes. Mais pour l'avenir ? Qui peut assurer que tout auteur publié dans une revue (surtout s'il est occasionnel) va signer un accord par lequel il va céder certains de ses droits numériques à l'éditeur qui pourra les rétrocéder ? (sur cette fragilité, cf. plus bas, le témoignage de guichets communs) En tout état de cause, les nouveaux auteurs ne seront pas pris en compte dans le contrat signé avant leur arrivée, sauf à trouver des systèmes d'avenants annuels portant rétrocession des œuvres des nouveaux auteurs... Tout ceci est d'une complexité kafkaïenne...

Un montage contractuel de principe

Néanmoins, comme il est illusoire - et parfois inefficace - de pouvoir négocier avec chaque auteur, l'éditeur se présente comme l'intermédiaire tout désigné pour passer des accords mutualisés au nom de ses auteurs, vis-à-vis d'un diffuseur.
Dans ce cas, il importe d'établir une relation contractuelle solide, incluant notamment l'affirmation claire que l'éditeur cède bien les droits qu'il détient lui-même de ses auteurs, assortie d'une clause de garantie : en cas de litige, l'éditeur est appelé pour défendre le diffuseur qu'il avait garanti contre tout trouble. L'entreprise diffuseuse d'œuvres doit encore s'assurer de la réalité des cessions de droits réalisées. Cette obligation résulte d'une jurisprudence relative aux relations entre professionnels - distinctes de celle entre professionnels et consommateurs - qui exigent que chacun des contractants fasse preuve de professionnalisme, en vérifiant la réalité des droits en présence.
Précisons que ce montage contractuel est la seule solution possible dans bien des cas. C'est donc la solution de principe. Les solutions de guichets communs ne jouent que pour certains types d'exploitation et pour certains titres de presse.

Le montage juridique des guichets communs

Notion de guichet commun

En matière numérique, il n'existe pas de guichet unique puisque aucune loi n'est venue agréer qui que ce soit. Mais quelques guichets communs existent pour quelques types fort limités d'exploitation : en général, panoramas de presse sur intranet. Et ceci, uniquement pour un nombre limité de titres de revues ou de la grande presse.

Les serveurs de presse

La première série de guichets communs à avoir existé, de longue date, ce sont les serveurs de bases de données de presse - aujourd'hui souvent nommés agrégateurs de presse - telles que L'Européenne de données Presse (Pressed) - auquel s'est adjoint récemment le service France Actu Régions - ou encore Cédrom SNI (offre Europresse), pour ne citer que les deux pionniers de part et d'autre de l'Atlantique. Bien d'autres serveurs de presse pratiquent le même système : ils ont dès l'origine, c'est-à-dire à l'entrée de chaque base de presse sur leur serveur, négocié avec les producteurs (éditeurs de presse) des droits suffisamment étendus pour pouvoir rétrocéder des droits numériques pour les intranets ou les bases de données internes des clients. Mais ceci ne couvre bien sûr que les titres de presse qu'ils servent.

Le CFC mandataire

Beaucoup plus récemment (3) le CFC est devenu le mandataire privé et non exclusif de certains titres de la presse française pour la seule réalisation de panoramas de presse en intranet. Ce furent d'abord les neuf leaders du GESTE qui passèrent ainsi des accords avec le CFC (4). Depuis lors, ce sont, en juin 2004, près de quatre cent cinquante titres qui sont entrés dans le répertoire du CFC.
Il convient d'insister sur le fait que dans ce cadre, le CFC n'agit pas comme organisme agréé officiellement représentant tous les auteurs et leurs ayants droit par la volonté de la loi, mais comme le partenaire (mandataire) privé de quelques éditeurs de presse.
Il serait faux de penser qu'à terme, la plupart des éditeurs de presse vont ainsi donner mandat au CFC. Rappelons à nouveau que, pour qu'un éditeur puisse céder de tels droits, il doit les avoir lui-même négociés auprès de ses auteurs. Or la plupart des petites revues professionnelles vivent largement avec des auteurs occasionnels et bénévoles. Elles ne pourront envisager d'obtenir de telles cessions trop contraignantes pour elles ou pour les auteurs occasionnels. Une fois de plus, le système est tellement protecteur qu'il se retourne contre les intéressés...
Nombreux sont les auteurs bénévoles dont le but est de faire connaître leurs idées et qui décident aujourd'hui de publier directement sur Internet, soit sur des sites thématiques ou revues électroniques gratuites, remplaçant les revues papier, soit en créant leur propre site.

Un montage contractuel utile mais fragile

En principe, ces cessions ne sont pas exclusives. Ceci veut dire qu'on va retrouver certains titres de presse aussi bien chez Pressed qu'au CFC. Il importe donc de comparer les tarifs et les pratiques autorisées...
Le montage contractuel de ces guichets communs ne diffère pas de ceux qui peuvent être élaborés directement avec les éditeurs, à ceci près qu'il se glisse un maillon de plus entre l'auteur et le diffuseur dans la chaîne contractuelle. Ces solutions ne couvrent en principe que les reprises d'articles en intranet, exclusivement sous forme de panoramas de presse pour le CFC (il est tout de même possible de stocker de manière pérenne des articles, moyennant un surcoût).
Les mêmes incertitudes demeurent donc vis-à-vis des éditeurs, eux-mêmes en principe cessionnaires de droits de leurs auteurs. Le directeur juridique du CFC convenait publiquement voici peu que leurs contrats passés avec les éditeurs étaient probablement fiables à 95%. Le représentant d'un des serveurs de presse indiquait publiquement lors d'une récente journée d'étude sur la question qu'il leur arrivait d'être obligés de retirer précipitamment de leurs bases les articles de certains auteurs, à la demande de l'éditeur ayant soudain constaté qu'il ne disposait pas des droits de cet auteur, lequel auteur s'était plaint...

Et les prestataires de presse ?

Qu'en est-il dans ce panorama, des organismes qui réalisent des panoramas de presse ou des veilles pour le compte d'entreprises qui vont les diffuser ? Nous visons là des entreprises telles que Presse Plus, L'Argus de la Presse et autres. Plusieurs solutions peuvent se trouver concrètement.
D'une part, le prestataire en question a passé un accord avec le CFC pour sa propre pratique en matière numérique et est couvert pour lui-même pour les seuls titres représentés par le CFC. Cet accord ne dispense pas le client de se mettre en règle à titre personnel avec le droit d'auteur, en passant un accord soit avec le CFC, soit avec un autre guichet commun.
D'autre part, ces prestataires peuvent choisir de passer une convention plus large avec un autre guichet commun. Dans ce cas, il est possible que le prestataire constitue un intermédiaire de plus dans la chaîne contractuelle de cession de droits entre le client diffuseur et le guichet commun.
Dans un cas comme dans l'autre, la prestation fournie n'est toujours pas en règle pour les articles fournis émanant de titres non présents dans le répertoire du guichet commun choisi.

Une méthode concrète de choix à partir de guichets communs

Nous proposons des pistes de travail partant de la situation concrète de l'entreprise pour trouver le meilleur montage juridique. Quelle que soit la solution envisageable, il importe avant tout de se pencher sur les contrats proposés et de bien voir les droits cédés et leurs limites.

Étude de l'existant : répertorier les titres exploités

Il convient tout d'abord de voir quels sont les titres exploités en interne afin d'identifier les guichets communs les plus appropriés. Il arrivera fatalement que certains titres ne soient présents auprès d'aucun guichet commun et dans ce cas on retombera dans le principe de la négociation avec l'éditeur...

Établir clairement les types d'usages projetés

Il convient aussi de délimiter les usages prévus. S'il s'agit de ne réaliser que des panoramas de presse stricto sensu, en intranet de surcroît, tous les guichets communs sont habilités à le proposer. S'il s'agit d'autres usages comme par exemple de stocker les articles à part après leur insertion dans un panorama, le CFC impose un surcoût. Pour les autres guichets, en général, la prestation est plus globale et il faut voir, au coup par coup, ce qui est proposé. S'il s'agit de réaliser une base de données en texte intégral, en intranet, c'est un autre type d'exploitation et là encore il faut voir de plus près ce que les guichets communs proposent. S'il s'agit de tout type d'exploitation sur site Internet ou sur accès public payant, on sort, en principe, des solutions mutualisées et on retombe à nouveau dans la solution de principe : négocier avec chaque éditeur. En effet, certains serveurs de presse se proposent comme intermédiaires, partant de leurs bonnes relations avec les éditeurs qu'ils servent, pour négocier des droits qu'ils ne possèdent pas a priori, notamment des droits pour des sites Internet ou des confections de cédéroms.

Rechercher les partenaires possibles

On l'aura compris, l'opération est complexe en ce sens qu'elle fait intervenir non seulement les paramètres des choix tarifaires, mais ceux des bons intermédiaires, relativement aux titres à exploiter et relativement aux types d'exploitations projetées.
Dans bien des cas, il n'y aura pas une solution mais un système de solutions. Il faudra par exemple traiter en bloc, avec un guichet commun, pour un lot de titres, puis approcher un par un les autres titres non représentés par ces guichets. Le schéma ci-après permettra de s'y retrouver.

EXPLOITATION NUMÉRIQUE : AUPRÈS DE QUI NÉGOCIER POUR CHAQUE TITRE ?

* à voir au coup par coup avec les prestataires

Une solution nouvelle : le marquage des documents et l'achat de droits en ligne

Pour des exploitations ponctuelles, une solution innovante se met peu à peu en place. Il s'agit d'acheter directement en ligne un article qu'on souhaite reprendre en interne ou sur un site Internet. L'éditeur appose sur les textes en ligne, un signe permettant d'obtenir un certificat numéroté unique sur une copie du document. Tout texte repris sur support numérique et non accompagné de son certificat est présumé être contrefacteur. L'obtention du certificat est subordonnée au paiement des droits directement en ligne. Le certificateur tient à la disposition des éditeurs, la liste des certificats délivrés, permettant à ce dernier de contrôler en permanence les diffusions licites de ses œuvres.
Un des systèmes fonctionnant sur ce mode est actuellement Public-|cc| mis en place en France, par CEDROM-SNI. Il fonctionne déjà sur les sites de certaines revues professionnelles.
À terme, ce système pourrait devenir un excellent système de gestion simplifiée des droits, pour peu que les tarifs soient économiquement sérieux et que les procédures soient souples (paiement à l'acte ou précompte pour les administrations peu enclines à délivrer des cartes bancaires à leurs agents). Mais le système peut révéler un jour un côté plus révolutionnaire...

Une solution émergente : le consortium documentaire

Prendre son destin en main

Nous avons toujours pensé que les professionnels de l'I-D devraient prendre leur destin en main - pas seulement pour les questions de droit de copie du reste. C'était un peu l'idée qui nous avait conduit à créer l'association Légitime Copie en marge de l'ADBS, en 1996. Celle-ci visait à grouper les entreprises diffusant des copies d'œuvres d'auteurs, en vue de constituer une force de négociation avec le CFC. L'ADBS ayant aujourd'hui adopté une autre stratégie, l'association a été mise en sommeil, ce que nous regrettons.

Une solution clé en main

Mais voici qu'un conseil général a décidé de refuser de se soumettre aux modèles économiques conçus a priori par les éditeurs ou les agrégateurs de presse. Usant de son poids économique (un « grand compte »), il obtient, dans un premier temps, des conditions tarifaires intéressantes, soit auprès d'agrégateurs, soit directement auprès d'éditeurs de presse en ligne. Vient alors l'idée de mutualiser cette expérience et de négocier systématiquement en direct avec les éditeurs en jouant sur l'effet de masse pour obtenir les meilleurs tarifs. Ainsi naît le projet de consortium documentaire inter départemental du Val de Marne (cf. le texte de Sylvie Gaucherand, publié le 23 avri 2004). Ce projet a été présenté publiquement lors du congrès I-Expo (9 juin 2004). 15 départements avaient alors donné leur aval pour ce type d'organisation.

Un nouveau modèle économique de gestion des droits

L'initiative intéresse bien sûr au premier chef, les départements et plus largement, les collectivités territoriales.
Mais elle est exemplaire d'un nouveau modèle économique dans lequel les titulaires de droits économiques - ne parlons plus des seuls droits d'auteur - s'assoient à la même table, mais à égalité avec les diffuseurs d'information. Un modèle à reproduire donc partout où ce serait possible. Même si une telle solution suppose de l'ingénierie juridique de départ, les économies d'échelle qui peuvent en résulter sont loin d'être négligeables pour tous les membres du consortium.
Ensuite, comme son nom l'indique, un consortium suppose des centres d'intérêts communs et donc des listes de périodiques communes. Avec les guichets communs, il faut faire en fonction des répertoires proposés. Dans le cas d'un consortium, la négociation est mutualisée pour toute une liste de titres qui conviennent directement à tout ou partie des membres.

En conclusion...

La société de l'information vit sa crise d'adolescence. Les partenaires économiques doivent trouver de nouvelles marques pour de nouveaux territoires. Dans ce contexte, il est absolument fondamental que tous les acteurs fassent entendre leur différence... et affirment, haut et fort, leur rôle économique. C'est dans ce contexte que les montages juridiques sont aujourd'hui à la fois complexes, divers, non fiables et souvent « octroyés » par le lobby le plus fort. Nous vivons donc une période d'adaptation et de tâtonnements inévitable. Ayant eu à présider depuis 18 mois, 8 séminaires successifs, sur le droit des panoramas de presse, faisant intervenir tous les partenaires, nous avons pu mesurer, dans ce laps de temps, le chemin parcouru en termes de prise de conscience de plus en plus affinée, des rôles respectifs des acteurs du marché de l'information. Peu à peu se dégageront les solutions les plus viables pour tous, mais il importe que les professionnels de l'I-D soient activement présents pour n'être pas les oubliés du système.

|cc| Didier Frochot — juin 2004

Notes :

(1) Loi n°95-4 du 3 janvier 1995, complétant le code de la propriété intellectuelle et relative à la gestion collective du droit de reproduction par reprographie ; elle a créé les art. L.122-10 à 12 du code de la propriété intellectuelle.
(2) Agréé par arrêté du 23 juillet 1996, renouvelé pour 5 ans le 17 juillet 2001. Site : www.cfcopies.com. 
(3) Depuis le 6 juin 2002.
(4) La Croix, Le Figaro, Libération, Le Monde, L'AGEFI, Les Échos, Investir, La Tribune et ZDNet.