Nous dressons ici un inventaire de l'arsenal juridique que nous sommes souvent amenés à mettre en œuvre dans nos missions d'intervention contre l'e-réputation négative. Certaines de ces armes sont transposables dans d'autres pays et c'est là que la connaissance des législations des principaux autres pays alimentant l'Internet est utile (États-Unis, Union européenne, jusqu'à certains pays du Commonwealth…)
I. ASPECTS JURIDIQUES GÉNÉRAUX
Rappelons que le droit ne distingue pas les supports de l'information. Il s'applique donc aussi bien pour les médias papier, audiovisuel ou en ligne. Il existe cependant des aménagements spécifiques pour chaque régime.
A. LE PRINCIPE DE LIBERTÉ D'EXPRESSION
Rappelons que dans beaucoup de pays, la liberté d'expression constitue un principe intangible. Si elle est théoriquement garantie par la Déclaration universelle des droits de l'homme de l'ONU de 1948, elle est concrètement respectée dans une majorité de pays (voir notre article consacré à Un droit fondamental : la liberté d'expression... et ses limites).
On ne peut donc empêcher quelqu'un de dire ce qu'il pense ou ce qu'il sait, sauf dans les cas où cette liberté empiète sur d'autres droits :
- Protection intellectuelle : contrefaçon de marque ou d'œuvre d'auteur ;
- Atteinte à la personne : respect de sa vie privée, diffamation et injures ;
- Secret ou confidentialité de l'information – ce qui ne nous concerne que très peu ici ;
- Plus généralement atteinte aux droits d'autrui, puisque la liberté de chacun s'arrête où commence celle des autres.
Devant les juridictions françaises, le principe de la liberté d'expression et les strictes limites de son abus a été rappelé par 2 arrêts "jumeaux" de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 12 juillet 2000, principe qu'on retrouve également dans d'autres jurisprudences.
Le droit encadre donc la liberté d'expression par un certain nombre de limites qui relèvent globalement des cas énumérés ci-dessus.
B. ACTION JUDICIAIRE OU APPROCHE AMIABLE ?
L'adage romain "Si vis pacem, para bellum" (Si tu veux la paix, prépare la guerre) peut aisément se transposer à notre sujet, d'autant qu'une récente jurisprudence apporte un peu plus d'eau à notre moulin (Ordonnance de référé du tribunal de commerce de Brest du 6 août 2008).
Nous redisons plus bas l'intérêt qu'il convient de porter, en pratique, à la voie amiable. Mais il est bien évident que cette approche amiable de l'auteur de propos litigieux et préjudiciables se fonde non seulement sur les lois, mais aussi sur la jurisprudence. Si celle-ci n'existait pas, si donc des actions judiciaires ne nous alimentaient pas en solutions juridiques pour étayer ou confirmer les analyses du juriste d'entreprise, l'approche amiable aurait moins d'efficacité.
Sur un plan macro-juridique, donc, les deux voies se complètent et s'équilibrent. Sur un plan micro-juridique, en revanche, il importe de savoir que dans bien des cas, la voie amiable est la plus rapide, la plus efficace, et parfois concrètement la seule qui soit envisageable. Nous y revenons plus loin, après avoir présenté les armes juridiques le plus souvent mises en œuvre dans une affaire d'e-réputation négative.
C. LE DROIT DE RÉPONSE
Nous abordons le droit de réponse avant toute présentation d'autres armes juridique car c'est un préliminaire à toute autre action : il faut se poser la question, avec le client attaqué, dans la stratégie de riposte : doit-on utiliser ce fameux droit de réponse ?
Le droit de réponse en ligne a été réaménagé par la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN — art. 6-IV). C'est une arme que les victimes hésitent souvent à utiliser. Bien employée, elle peut se révéler utile.
1. Fait générateur du droit de réponse
Le droit de réponse peut être mis en œuvre beaucoup plus souvent qu'on ne croit.
L'article 6-IV précité précise que "Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service" (alinéa 1er).
Contrairement à une opinion répandue, le droit de réponse — du moins celui prévu pour la presse papier et pour la communication au public en ligne (Internet) — ne suppose pas forcément des propos négatifs, même si c'en est la cause le plus courante.
2. Personne bénéficiant du droit de réponse
La loi vise toute personne. Il s'agit donc autant des personnes physiques que des personnes morales. De sorte que dès lors qu'une société est attaquée (ou encensée…) elle dispose elle aussi d'un droit de réponse.
3. Opportunité d'user du droit de réponse
Certes, le droit de répondre publiquement à des attaques n'efface pas celles-ci. Pourtant, un argumentaire habilement construit peut confondre le médisant et même retourner l'affaire contre lui. C'est une question de communication de crise, à manier avec doigté et professionnalisme.
Mais le plus souvent, la victime cherche avant tout à obtenir la suppression des propos litigieux.
II. LES ARMES JURIDIQUES DE FOND
Le droit de réponse est une arme purement formelle qui donne, dans notre perspective, le droit d'argumenter publiquement en défense. Les armes juridiques présentées ci-dessous touchent au fond des propos, dès lors que ceux-ci tombent sous le coup de la loi, c'est-à-dire dès qu'ils s'analysent en l'une des situations protégées par la loi.
A. LA DIFFAMATION, LES INJURES ET LES AUTRES DÉLITS D'INFORMATION
1. La diffamation et les injures
La diffamation et les injures sont incriminées par l'art. 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
La diffamation et les injures sont certainement un excellent terrain, sur lequel l'avocat peut agir en procédure d'urgence (référé).
La diffamation consiste à alléguer des faits qui portent atteinte à l'honneur et à la considération d'une personne (physique ou morale).
L'injure consiste en l'expression outrageante, termes de mépris ou invective sans aucun fait allégué.
Il importe de choisir ce terrain d'action avec discernement, à défaut de quoi les plaignants peuvent perdre un procès qu'ils auraient pu gagner sur un autre terrain.
La Cour de cassation a rappelé que "l’action qui vise l’atteinte à la réputation d’une société aérienne par l’utilisation de son image" relève exclusivement de la diffamation, et a exclu l'action en responsabilité civile (Civ. 1ère, 30 mai 2006).
La diffamation ne vise que les personnes. Elle ne sera pas retenue si les propos visent un produit et non une personne physique ou morale (Civ. 2ème 8 avril 2004). Mais la Cour de cassation a retenu dans ce cas la responsabilité civile de l'éditeur pour manquement à son devoir de prudence et d'objectivité.
Dans l'affaire Areva le terrain de la diffamation est rejeté ; la Cour de cassation considère que les agissements litigieux attaquent non la société mais ses marques, qui plus est dans le cadre strict de la liberté d'expression (Civ 1ère 8 avril 2008).
Mais il peut y avoir diffamation dès lors que les éléments du délit sont réunis "même si l'allégation est présentée sous une forme déguisée ou dubitative ou par voie d’insinuation" (Civ. 1ère, 27 septembre 2005).
Sur le blog d'un salarié, la présentation publique tendancieuse des pratiques sociales de la société Nissan a été condamnée pour diffamation et injures publiques contre la société et contre certains salariés nommément désignés, avec obligation de retrait des propos et publication d'un extrait de la décision sur le blog fautif (TGI Paris 17ème Ch. 16 octobre 2006).
2. Les autres délits d'information
Les juristes classent sous ce terme générique tous les délits incriminés par la loi du 29 juillet 1881, modifiée et complétée de nombreuses fois depuis sa création, ainsi que quelques autres délits tels que la provocation au suicide, directement incriminé par le code pénal (articles 223-13 à 15-1).
Dans le cadre de cette étude, nous pouvons également citer le délit de fausse nouvelle (art.27 de la loi de 1881) qui peut être mis en œuvre dans des cas limites, ainsi que, le cas échéant, celui de discrimination raciale (art.32).
3. Un délai de prescription très court
La grande faiblesse actuelle des délits d'information, y compris la diffamation et les injures, est qu'ils sont prescrits civilement et pénalement au bout de trois mois (il en est de même du droit de réponse). C'est l'art.65 de la loi qui le prévoit.
Il peut paraître logique qu'au bout de 3 mois l'information n'étant plus disponible pour la presse papier ou audiovisuelle, l'action soit éteinte (le délai se rouvre s'il y a rediffusion audiovisuelle). Mais pour Internet, il se trouve que tout est disponible, en permanence, et facilement repérable avec un moteur de recherche. Les premiers magistrats à s'être penchés sur cette question considéraient assez logiquement que le délai de 3 mois commençait à partir du retrait de l'information litigieuse.
L'art.6-V de la LCEN (voir plus loin) aurait dû prévoir ce même point de départ du délai, l'amendement d'un député dans ce sens ayant été voté. Par souci d'harmonisation des trois régimes de médias (papier, audiovisuel et en ligne) le Conseil constitutionnel épingla cette disposition.
C'est ainsi qu'au bout de 3 mois, quand bien même on retrouverait des propos diffamatoires sur le Net, il serait impossible de les faire condamner. Les entreprises ont donc intérêt à commanditer des missions de surveillance de leur image sur le Net…
Au cours de l'été 2008, un groupe de sénateurs a déposé une proposition de loi visant à allonger le délai de prescription des délits d'information sur Internet à un an. Certes, rares sont les propositions de loi (émanant de parlementaires, contrairement aux projets de loi, émanant du Gouvernement) qui aboutissent à un texte voté, mais l'initiative est intéressante (voir notre brève du 24 août 2008) et pourrait être reprise dans les projets de révision de la LCEN, proposés en début d'année par un rapport parlementaire remis au Gouvernement (notre brève du 9 mai 2008).
B. LA RESPONSABILITÉ ÉDITORIALE SUR INTERNET
Ce type de responsabilité doit être bien maîtrisé, dans le contexte d'une action amiable ou judiciaire. L'ensemble du régime de cette responsabilité éditoriale est consigné dans l'art.6 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN – pour en savoir plus sur ce sujet, voir notre Dossier spécial Droit de l'Internet). Nous en avons déjà vu l'intérêt ci-dessus à propos du droit de réponse. Subsidiairement, certains autres éléments peuvent constituer des armes de contre-attaque.
1. La responsabilité du Directeur de la publication
Sur tout site web soumis au droit français, y compris les blogs, le directeur de la publication, désigné par la loi (articles 93-2 et 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 : propriétaire personne physique du site ou du blog ; représentant légal si c'est une personne morale) est pénalement responsable de tout ce qui est diffusé sur le site. C'est également à lui que la demande de publication d'un droit de réponse doit être adressée.
2. Le défaut de cyber-ours
Toute publication, qu'elle soit sur papier, audiovisuelle ou en ligne, doit obligatoirement diffuser certaines mentions d'information au public, nommée ours dans les publications de presse papier, et cyber-ours ou ours numérique sur le Net. L'art.6-III LCEN en précise le contenu.
Nombreux sont les sites qui ne possèdent pas ces mentions obligatoires, par ignorance de leurs responsables, ou — ce qui est pire — celle des agences de développement web qui conçoivent les sites, parfois à grand frais, mais sans mettre leur client à l'abri les rigueurs de la loi. On pourrait penser que le défaut de cyberours constitue une faute bénigne. Il n'est est rien : l'art.6-VI, 2 LCEN prévoit une peine d'un an de prison et/ou de 75000 euros d'amende, ce qui n'est pas négligeable. Un site qui s'amuserait par exemple à diffamer ou dénigrer autrui aurait intérêt à être, lui, irréprochable sur ce terrain s'il ne veut pas se voir à son tour attaqué. Notons que depuis environ un an, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression de fraudes (DGCCRF) du ministère des finances contrôle assez systématiquement les sites et les verbalise…
3. La responsabilité de l'hébergeur
La responsabilité de l'hébergeur, prévue par l'art.6-I, 2 LCEN constitue une arme assez puissante contre les sites hébergés en France. En effet, les hébergeurs ne sont par principe pas responsables des contenus qu'ils hébergent, ce qui est la contrepartie de la liberté de l'hébergé. Mais leur responsabilité commence dès lors qu'ils acquièrent "effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible" (art.6-I, 2 al.1er in fine).
Ainsi, en cas de refus d'obtempérer de la part des responsables d'un site, il reste la possibilité de s'adresser à l'hébergeur du site qui se trouvera dans l'obligation de bloquer l'accès litigieux.
Bien sûr cette procédure est soigneusement encadrée par la loi. Par ailleurs, il faut parfois un certain doigté technique pour parvenir à identifier l'hébergeur d'un site, nouvelle illustration de la nécessaire synergie technique-juridique.
C. LA CONTREFAÇON DE MARQUE ET L'ACTION CONTRE LE CYBERSQUATTING
Cette arme de défense est limitée aux seules marques, à l'exclusion des attaques contre des personnes ou des entreprises.
1. La contrefaçon
La contrefaçon de marque est réglementée par l'art. L.716-1 code de la propriété intellectuelle.
L'atteinte à l'image d'une entreprise peut aussi être sanctionnée sur ce terrain, dès lors qu'une marque est altérée ou imitée. À condition que tous les éléments de la contrefaçon soient réunis, notamment et surtout le risque de confusion avec la marque originale.
À l'occasion d'une campagne contre le tabagisme, la cour d'appel de Paris n'a pas retenu la contrefaçon de la marque Camel en l'absence de confusion possible : "si les affiches et supports litigieux reprennent la disposition d'ensemble et certains des éléments caractéristiques de la marque "CAMEL", telle qu'elle apparaît notamment sur ses paquets de cigarettes, leur traitement particulier exclut tout risque de confusion dans l'esprit des consommateurs" (Paris, 22 mai 2002).
2. Le cybersquatting d'une marque
Les manœuvres de nuisance contre une entreprise sur le Net peuvent aussi passer par le dépôt d'un ou plusieurs noms de domaine identiques ou fortement similaires à une des marques de cette entreprise. Là encore, le critère sera le risque de confusion avec la marque protégée. Si les juges ou les arbitres retiennent ce risque de confusion, la partie est gagnée et le déposant sera contraint de transférer sans frais le nom de domaine en question.
Sur ce terrain trois voies sont envisageables :
- La voie judiciaire, seule à pouvoir octroyer des dommages-intérêts à la victime, mais pas forcément la plus rapide et surement pas la plus efficace lorsque le squatteur se trouve à l'autre bout de la planète ;
- Les procédures d'arbitrage international ont été créées pour pallier l'impuissance des juridictions nationales. Trois séries existent :
- Les UDRP (Uniform dispute resolution policiy), devant le centre d'arbitrage de l'OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) pour les noms de domaine génériques (sur ce sujet, voir notre article sur L'arbitrage de l'OMPI) ;
- Les procédures ADR (Alternative dispute résolution), devant la cour arbitrale de Prague pour les noms de domaine sous .eu ;
- Les 3 séries de PARL (Procédures alternatives de résolution de litiges) pour les noms de domaine sous .fr ;
- L'approche amiable simple, avant toute escalade par l'une des deux procédures précédentes.
Cette dernière approche amiable, bien argumentée, porte le plus souvent ses fruits : le squatteur se fait parfois tirer l'oreille pour restituer le nom de domaine sans frais, mais l'expérience montre qu'on arrive très souvent à se mettre d'accord sur un geste financier sans commune mesure avec le coût d'un procès, voire d'un des arbitrages visés ci-dessus.
D. LE RESPECT DES DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL
Dès lors que des propos négatifs sont tenus à l'encontre d'une personne physique, la loi Informatique, fichiers et libertés s'applique. Cette arme est donc réservée aux seules attaques ad hominen ; elle est donc exclue pour les sociétés ou les marques.
1. Un traitement de données à part entière
La loi n°78-17 du 6 janvier 1978, réformée par la loi du 6 août 2004, prévoit la protection des personnes physiques à l'égard de tout traitement de données à caractère personnel les concernant, que ce traitement soi automatisé ou non. Il en résulte — au passage — que la loi peut aussi s'appliquer pour la presse papier, ce qui n'est pas notre sujet.
Dans la réforme de 2004, la notion de traitement de données a été définie de manière extensive et permet d'y inclure la publication du nom d'une personne sur Internet.
Dès lors, l'intéressé dispose de tous les droits que lui confèrent la loi, notamment la possibilité de demander la rectification ou la suppression des données le concernant (art. 40 de la loi).
L'inconvénient est que cet article — avec quelques autres — ne s'applique pas aux activités journalistiques qui en sont exonérées par la loi elle-même (art. 67). Il faut ainsi savoir qu'en France, un organe de presse peut salir la réputation d'une personne sans aucune obligation de rectifier ou de supprimer l'information médisante…
Fort heureusement, tous les sites Internet ne relèvent pas de l'activité journalistique. Mais les sites de presse – disposant notamment d'un numéro de commission paritaire de presse – sont eux, intouchables sur cette base. Dans une affaire de ce type, nous avons malgré tout réussi à faire disparaître une information litigieuse sur un site protégé par un numéro de commission paritaire, sur le terrain d'une faille de cette loi.
E. LES DIVERSES RESPONSABILITÉS
Indépendamment de tout l'arsenal jusque là présenté, il reste les grands principes de la responsabilité civile non contractuelle, et ses dérivés jurisprudentiels : concurrence déloyale ou parasitaire, dénigrement. Il reste également les principes généraux d'atteinte à la vie privée et au secret professionnel.
1. La responsabilité civile
Le principe de la responsabilité civile est le suivant : tout préjudice causé par quelqu'un doit être réparé (art. 1382 du code civil). En conséquence, dès lors que des propos tenus sur le Net causent un préjudice à une personne, physique ou morale, les possibilités d'en demander réparation sur ce terrain existent. Là encore il faut un certain doigté pour se placer sur le bon terrain. Par exemple l'abus de la liberté d'expression relève strictement de la loi du 29 juillet 1881, précitée et non de la responsabilité civile, selon la Cour de cassation (voir notamment Civ. 1ère, 30 mai 2006, précité). Par ailleurs, si le terrain de la responsabilité civile est justifié, il faut encore pouvoir rapporter la preuve d'un préjudice réel et celle d'un lien de causalité directe entre le préjudice et les propos litigieux. Ce qui n'est pas toujours le plus simple.
2. La concurrence déloyale ou parasitaire et le dénigrement
Sur la base de la responsabilité civile, ont été forgés par la jurisprudence les concepts de concurrence déloyale ou parasitaire, ou encore celle de dénigrement.
Pour qu'il y ait concurrence déloyale, il faut que l'auteur de propos négatifs soit le concurrent de la personne ou de l'entreprise visée.
En revanche la concurrence parasitaire consiste à attraire le prestige d'une marque ou d'une entreprise par confusion avec ses propres produits. L'exemple de la Tour d'argent, restaurant ouvert au pied des marches de l'Opéra Bastille à Paris est emblématique : les tenanciers ont laissé croire qu'il s'agissait d'une annexe du prestigieux restaurant des bords de Seine. L'image ainsi phagocytée de l'entreprise peut s'en trouver ternie, dès l'instant que des produits ou services de moindre qualité sont associés ou confondus aux siens.
Le dénigrement consiste à critiquer de manière délibérée et injustifiée des produits. La nuance avec la concurrence déloyale est qu'il n'est pas nécessaire d'être en concurrence pour dénigrer un produit, un service, une marque, ou une entreprise.
3. L'atteinte au respect de la vie privée
L'atteinte au respect de la vie privée, protégée par l'art. 9 du code civil, ainsi que par quelques articles du code pénal (articles 226-1 à 226-32), peuvent constituer dans certains cas des armes utiles pour faire cesser des propos nuisibles, par exemple dès l'instant qu'ils révèlent des éléments de la vie privée d'une personne. Il s'agit donc essentiellement d'une arme pour défendre les personnes physiques.
4. L'atteinte au secret professionnel
Certains propos négatifs peuvent relever du secret professionnel. Non seulement leurs auteurs nuisent à la réputation d'une entreprise ou d'une personne, mais en plus ils enfreignent les lois protégeant le secret professionnel. Il est impossible d'entrer dans le détail des règles garantissant le secret professionnel qui varient d'une profession à l'autre. Notons seulement, avec regret que le secret de l'instruction, pour ne citer que celui-ci, est devenu aujourd'hui un secret de Polichinelle, source de bien des lynchages médiatiques hors de proportion avec la réelle culpabilité des individus. Le principe de la présomption d'innocence (art.9-1 du code civil) s'en trouve malmené. C'est un des cas où l'e-réputation est la plus nuisible sur le long terme : même si les médias ont fait amende honorable, il va rester des traces sur le Net pendant des mois si l'on n'intervient pas pour nettoyer ces traces rémanentes.
III. LA VOIE AMIABLE
Nous l'avons signalé rapidement plus haut, la voie amiable est souvent la plus efficace.
A. LE PREMIER RÉFLEXE
Même en référé, la voie judiciaire peut s'avérer trop longue quand on sait qu'un propos litigieux sur le net peut se propager en quelques heures. Par ailleurs, la plupart des diffuseurs ou relayeurs d'informations litigieuses ne sont pas de mauvaise foi. Il suffit de les approcher par mail pour qu'ils retirent sans discuter, parfois avec des excuses, les propos douteux.
Une autre approche amiable efficace est celle de l'hébergeur, responsable, nous avons dit, dès qu'il apprend qu'il héberge un contenu illicite ou litigieux.
Non seulement il importe de toujours commencer par une approche amiable, mais c'est parfois la seule voie.
B. AGIR AU-DELÀ DE DÉLAIS DE PRESCRIPTION TROP COURTS
Nous l'avons souligné plus haut, le droit de réponse et les délits de diffamation et d'injures sont prescrits en France au bout de 3 mois. En conséquence, alors même que les informations continuent de nuire, l'action judiciaire est éteinte au bout de 3 mois. Dans ce cas, il ne reste plus que l'approche amiable, à l'aide d'autres arguments juridiques.
C. AGIR CONTRE DES DIFFUSEURS ÉTRANGERS
Les justices nationales sont démunies contre les prédateurs résidant à l'étranger. L'effet d'une condamnation en France d'un Australien sera limité : il est très difficile de faire exécuter un jugement français dans beaucoup de pays, même au sein de l'Union européenne. C'est alors que l'association de savoir-faire technique sur le réseau, pour tracer les auteurs, mais aussi leur lieu d'hébergement et de connaissances juridiques s'avère très efficace. Dans une affaire de ce type, le diffuseur, australien, approché informellement, demandait 1000 euros pour retirer l'information qu'il savait préjudiciable… Après traçage de son site, il a été possible de retrouver et de contacter son hébergeur avec l'argumentaire juridique qui convenait, ce qui a suffi pour voir disparaître le contenu litigieux sans frais.
Didier Frochot
